【内容提要】
“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”近年来，国家为减轻群众医疗负担，大力推行药品、医用耗材集中带量采购模式，采购主体、采购流程、费用结算方式等与以往相比均有所不同，实践中，对该种模式下如何准确认定公办医疗机构中医务人员是“从事公务”还是“从事医务”，其收受医药代表、经销商等人回扣行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，容易存在不同认识。为精准认定此类行为性质，笔者从带量采购模式下对“从事公务”的认定，处方权、行政管理权与业务指导权的区分等方面，对受贿罪与非国家工作人员受贿罪的准确认定进行探讨，以资参考。
【基本案情】
张某某，A市B公办医院骨科主任、C病区主任、医疗小组组长。2019年，A市医疗保障局开展集中带量采购工作，B医院考虑到张某某作为骨科主任，对骨科耗材的临床效果、使用需求等更为了解，将骨科耗材的报量职责交由张某某履行，张某某代表B医院上报其选择的骨科耗材品牌（包括D品牌骨科耗材），向医疗保障局提供采购建议和确定采购量的基础数据。当年，A市医疗保障局与D品牌骨科耗材销售公司完成本地区医用耗材整体带量降低价格谈判后，下发通知要求包括B医院在内的各定点医疗机构完成预采购量任务。张某某接受D品牌骨科耗材销售公司人员徐某的请托，承诺在其所在科室的临床诊疗中提高D品牌骨科耗材用量，尽快完成带量任务；以及在后续B医院向医保局上报预采购量时，提高D品牌骨科耗材报量。
2020年至2022年，张某某作为B医院骨科主任，一方面，在上报耗材预采购量时，选择D品牌骨科耗材作为报量品牌之一，并提高了相关报量；另一方面，要求所在科室医生积极完成该耗材的带量任务。其间，张某某收受徐某所送财物287万元。
【分歧意见】
本案中，对于张某某收受徐某所送财物的行为构成何罪，存在两种不同意见。
第一种意见认为：在带量采购模式下，A市医疗保障局已经将D品牌骨科耗材纳入带量采购目录，并谈定采购价格、采购数量，张某某并没有参与该医用耗材的价格确定、合同签订、支付货款等关键采购环节，不宜将张某某在已确定的供应商中选择使用医用耗材的行为认定为行使采购权。虽然张某某要求所在科室医生完成带量任务的行为提高了D品牌骨科耗材的采购量，看似行使了行政管理职权，但这本质上仍是通过自己及其科室医生开处方行为实现的。张某某的行为不属于从事公务，应认定其收受徐某所送财物行为构成非国家工作人员受贿罪。
第二种意见认为：张某某虽然没有直接参与医用耗材带量采购的价格谈判、签订合同等环节，但其作为B医院骨科主任，在带量采购的报量环节，有权代表B医院上报其选择的骨科耗材品牌以及预采购量，向医疗保障局提供采购建议和确定采购量的基础数据，影响了相关耗材的采购，是一种间接采购行为。张某某还安排科室医生积极完成带量任务，通过行使行政管理权影响了D品牌骨科耗材的使用量，从而影响了该耗材的医院采购量，由于采购的品牌及数量直接决定了医院支付采购款数额，因而这属于对国有资产的支配、使用行为。张某某的行为属于从事公务，应认定其收受徐某所送财物行为构成受贿罪。
【意见评析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、准确区分公办医疗机构医务人员的处方权、行政管理权和业务指导权
医疗活动具有技术性、专业性、经验性强的特点，因此医院在设置管理运行机制时，不仅要考虑行政管理，还要考虑技术管理，加强技术经验丰富的权威医生对年轻医生的业务指导，实现医疗技术的“传帮带”。实践中，许多医院设立了病区主任、医疗小组组长等职务，实现行政和医疗双重管理，这实际上是在处方权和行政管理权以外，又赋予了部分医务人员一定的业务指导权。因此，在研究公立机构医务人员收受贿赂行为的定性问题时，应当谨慎辨别医务人员行使的究竟是处方权、行政管理权还是业务指导权，以此区分对其身份应认定为从事公务的国家工作人员，还是从事医务的非国家工作人员。
处方权，是指医务人员开具药物处方的权力。2007年2月卫生部令第53号发布的《处方管理办法》第三章和第四章分别对“处方权的获得”“处方的开具”作出了规定。根据《处方管理办法》等相关规定，医师行使处方权，必须遵照药品说明书、诊疗指南及病人诊断和病情依法行使，每张处方限于一名患者的用药。由此可见，医务人员必须在综合诊断病人具体病情后才能开具处方，处方权一般具有个案性、对应性、微观性特点，其直接载体为处方单、手术单以及针对个案病人的手术方案等。医务人员开处方的行为属于纯粹的技术性活动，一般认为不属于从事公务，而是一种医务活动，在此过程中，对医务人员不应以国家工作人员论，根据《意见》规定，如其收受医药产品销售方财物，数额较大的，则构成非国家工作人员受贿罪。
行政管理权，是指医务管理人员基于其行政职务，对所辖科室或团队的人、财、物以及相关事务的领导、管理权力，具有强制性、约束性、宏观性特点，往往不涉及具体病例或个案，一般体现为科室行政领导的管理要求、行政命令等。医务管理人员利用行政管理权安排他人开处方的行为属于从事公务，此时对其身份应以国家工作人员论，如其收受医药产品销售方财物，数额较大的，应认定构成受贿罪。
业务指导权，是指医务人员基于专业技术知识和临床经验，以及对医药产品使用效果、适用范围等的权威理解，对他人诊疗活动进行专业指导的权力，如医疗小组组长对于组内成员诊断某一个或者某一类病例时提供处方建议。业务指导权区别于行政管理权的强制性和宏观性，具有建议性和针对性特点。笔者认为，如果医务人员利用业务指导权指导他人多开某一类医药产品的处方，其行为类似于处方权的延伸，仍然属于一种技术性活动，不具有公共管理性，从事的是医务而非公务，此时，对医务人员不应以国家工作人员论，如其收受医药产品销售方财物，数额较大的，应认定构成非国家工作人员受贿罪。
二、张某某通过报量行为，间接行使了带量采购权，属于从事公务的行为
所谓带量采购，是指政府为了减轻患者医药费用负担推行的一种“以量换价”的药品、医用耗材集中采购方式，即国家、省市级医保局以“团购”方式，让药品、医用耗材生产企业针对具体的采购数量报价并进行价格谈判，公立医院在协议期内按中选价格采购药品、医用耗材并完成采购量。虽然公立医院不参与药品、医用耗材的价格和数量谈判、选定供应商等环节，但是根据规定，公立医院应当依据临床情况，向医保局上报其选中的药品、医用耗材的品牌以及预采购量，作为医保局确定下一轮带量采购品牌和采购数量的依据。
本案中，B医院考虑到张某某作为骨科主任，对骨科耗材的临床效果、使用需求等更为了解，因此将骨科耗材的报量职责交由张某某履行。张某某代表B医院向医保局推荐、建议采购骨科耗材的品牌及数量，医保局再根据各家公立医院报量情况综合考虑、确定采购品牌及数量，客观上张某某已经通过报量行为影响了医保局的采购活动，间接参与了医保局带量采购权的行使，应当认定张某某的行为属于从事公务。
刑法第九十三条规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，张某某作为国有事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。张某某在医药产品采购活动中，利用职务上的便利，收受徐某贿赂，根据《意见》规定，应认定其构成受贿罪。
三、张某某利用担任科室主任的职务便利，安排科室医生完成带量任务，属于行使行政管理权的公务行为
本案中，张某某实施了两种行为，一种是上述报量行为，另一种是其作为科室主任，要求科室其他医生完成带量任务的行为。那么，张某某的后一种行为是否属于公务行为？
有观点认为，根据《意见》规定可以看出，开处方是医生利用自身技术、专业而实施的公共服务活动，不属于公务性的行政管理活动，张某某作为科室主任，安排科室其他医生在诊疗活动中提高D品牌骨科耗材使用量，最终落脚点仍然是处方权的行使，属于张某某利用自身技术指导科室医生开处方行为，因此张某某的行为不属于从事监督、管理国有资产的公务活动，不属于行使行政管理权。
笔者认为，张某某利用担任骨科主任的职务便利，安排科室其他医生完成D品牌骨科耗材带量任务，属于行使行政管理权、管理国有资产的公务行为。在判断医务人员是否从事公务时，仍应当从有无真正行使监督、管理国有资产职权的角度进行实质判断。本案中，张某某作为骨科主任，安排其他医生提高D品牌骨科耗材使用量，并非是对其他医生开处方的技术指导，不是在从事医务，这背后必然对应着国有资产因其管理行为而被支配使用。本质上，张某某通过对人的管理实现了对国有资产的管理，属于从事公务行为。
有观点认为，在带量采购模式下，医保局已经决定了医药产品的采购量和采购价格，医院只能按照医保局的要求严格完成采购任务，医疗产品的购入和货款的支付均按照医保局的要求进行，医院的医务人员没有管理国有资产的空间。但实际上，即便是在带量采购模式下，公立医院在采购方面仍有一定的自主权。一方面，对于带量采购名单上的医药产品，医院仍然具有采购自主权，只是采购的品牌和数量有所限制。结算费用时，药品、医用耗材销售企业是根据医药产品实际使用量与医院结算，而非根据预定采购量与医保局结算。另一方面，医院可以超额采购，医保局并没有为带量采购名单上的医药产品设置采购量上限，医院在完成带量采购任务后，还可以进行超额采购，进一步影响采购量。因此，带量采购模式下，公立医院仍具有一定的采购权，张某某作为骨科主任，具有管理国有资产的职权，其管理行为属于从事公务，在此过程中，其利用职务便利，为医药产品销售方谋取利益并收受287万元财物，构成受贿罪。
（作者单位：江苏省南京市纪委监委）
